Комментарий к ст

1. Получение образцов для сравнительного исследования - это следственное действие, заключающееся в изъятии (добровольном или принудительном) у обвиняемого, подозреваемого, потерпевшего, свидетеля или других лиц образцов почерка, отпечатков пальцев рук, объектов выделения человеческого организма и иных образцов для установления наличия (отсутствия) их связи с имеющимися в уголовном деле доказательствами (записками, отпечатками пальцев рук, пятнами крови, изъятыми на месте происшествия, и др.).

2. Задача, стоящая перед получением образцов для сравнительного исследования, - собирание эталонного материала (образца), который может быть использован для проведения сравнительного экспертного исследования имеющегося в уголовном деле доказательства.

3. Фактические основания получения образцов для сравнительного исследования могут быть двух видов:

1) доказательства, полное, всестороннее и (или) объективное исследование которых возможно только при наличии образцов (эталонов);

2) доказательства, при сравнении которых с образцами возможно получение дополнительного по уголовному делу доказательства.

4. При наличии первого фактического основания на следователя (дознавателя и др.) возлагается обязанность получения образцов. К данному выводу приводит анализ содержания ч. 2 ст. 14, ч. 1 ст. 86, ч. 4 ст. 152, ч. 2 ст. 154 УПК. Из него следует, что собирание доказательств - обязанность следователя (дознавателя и др.). При наличии второго фактического основания ему предоставляется соответствующее право.

5. Обращаем внимание лишь на то, что даже при наличии первого из перечисленных фактического основания образцы (эталоны и т.п.) могут быть получены любым законным способом. Два (но не все) из этих способов оговорены в ст. 202 УПК. Один способ осуществляется следователем (дознавателем и др.) (ч. ч. 1 - 3 ст. 202 УПК), другой - экспертом (ч. 4 ст. 202 УПК). Между тем образцы могут быть получены и иным путем (собраны и представлены сторонами, изъяты в процессе осмотра места происшествия, обыска и др.).

6. Условия получения образцов для сравнительного исследования:

1) образцы для сравнительного исследования могут быть взяты только после возбуждения уголовного дела;

2) получаться образцы могут только у:

3) при получении образцов, которые сопряжены с действиями субъекта (образцы почерка, дорожки следов и т.п.), не применяется принуждение;

4) получаются образцы, лишь когда возникла необходимость проверить, оставлены ли лицом, у которого они берутся, следы в определенном месте или на вещественных доказательствах;

5) должно быть точно установлено, что при получении образцов для сравнительного исследования не будут нарушены те права и (или) законные интересы участвующих в этом следственном действии и (или) иных лиц, ограничение которых не предусмотрено уголовно-процессуальным законом;

6) при получении образцов для сравнительного исследования не ставится под угрозу здоровье и (или) жизнь лица, у которого берутся образцы;

7) не должны подвергаться унижению честь и (или) достоинство лица, у которого берутся образцы.

7. Данные условия в равной мере касаются как следственного действия, так и части судебной экспертизы, именуемых получением образцов для сравнительного исследования.

8. А вот порядок производства этих действий не одинаков. Если уголовно-процессуальный закон почти совсем не урегулировал порядок получения образцов для сравнительного исследования экспертом, то общие требования к процедуре производства следственного действия позволяют нам сформулировать порядок получения в соответствии с правилами ч. ч. 1 - 3 ст. 202 УПК следователем (дознавателем и др.) образцов для сравнительного исследования. В наиболее обобщенном виде этот порядок состоит из следующих элементов:

1) принимается решение о необходимости и возможности получения образцов для сравнительного исследования;

2) выносится соответствующее постановление;

3) приглашается специалист и (или) иные участники уголовного процесса, если это необходимо;

4) всем участникам следственного действия разъясняются их права обязанности (если есть в том необходимость, они предупреждаются о неразглашении данных предварительного расследования), ответственность и порядок производства следственного действия;

5) осуществляется собственно получение (изъятие) образцов для сравнительного исследования, которое в случае необходимости сопровождается принуждением, если таковое не помешает получению желаемого результата и притом не будут нарушены обязательные условия производства этого процессуального действия;

6) составляется протокол по правилам коммент. ст. и ст. ст. 166, 167 УПК.

9. Получаемые в порядке ч. ч. 1 - 3 ст. 202 УПК образцы для сравнительного исследования - это объекты, отображающие свойства или особенности человека, животного, трупа, предмета, материала или вещества, а также другие образцы, необходимые следователю (дознавателю и др.) для назначения судебной экспертизы или же для удовлетворения ходатайства эксперта о предоставлении ему таковых в порядке п. 2 ч. 3 ст. 57 УПК.

10. Образцы для сравнительного исследования относят к числу вещественных доказательств .

См. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. М. Юристъ, 2002. С. 411 - 412; и др.

11. Получаться могут любые иные образцы, помимо оригинала почерка. Это могут быть образцы отпечатков пальцев рук, ног, крови, слюны, волос, следов зубов, изделий, веществ, растительных и иных материалов, почвы и др. Дать исчерпывающий перечень таковых затруднительно, поэтому мы лишь обратим внимание на то обстоятельство, что помимо образцов, которые изготавливаются в процессе их получения (несвободные: естественные и экспериментальные образцы), имеются и свободные образцы, те которые имелись в реальной действительности задолго до этого.

12. Редакция ч. 1 коммент. ст. может привести к мысли, что в ней дан исчерпывающий перечень лиц, у которых могут быть получены образцы для сравнительного исследования. Лишь о подозреваемых и обвиняемых, свидетелях и потерпевших как о субъектах, у которых берутся образцы, пишет большинство авторов. Однако в коммент. ст. приведен не полный перечень таких субъектов. И практика предварительного расследования тому свидетель. Во-первых, получение образцов для сравнительного исследования - это не допрос, а поэтому круг участников рассматриваемого следственного действия не обязательно должен ограничиваться лишь допрашиваемыми лицами. Вполне может сложиться ситуация, когда, к примеру, на месте происшествия были обнаружены отпечатки пальцев рук, которые не принадлежат ни одному подозреваемому, обвиняемому, свидетелю и (или) потерпевшему. В такой ситуации может возникнуть необходимость получения образцов отпечатков пальцев рук у представителя, законного представителя потерпевшего, понятых и (или) любого иного участвующего (и даже присутствующего) в осмотре субъекта. Практика показывает, что таковым может быть даже следователь (дознаватель и др.), приглашенное для участия в следственном действии должностное лицо органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, и др.

См. к примеру: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (новая редакция). С. 364; и др.

Для краткости всех лиц, у кого могут быть получены образцы для сравнительного исследования, если иное специально не оговорено, будем именовать "подозреваемый (обвиняемый и др.)".

13. См. также комментарий к ст. ст. 166, 167, 183 УПК .

Более полный комментарий к настоящей статье см. Рыжаков А.П. Получение образцов для сравнительного исследования. Комментарий к ст. 202 УПК; Рыжаков А.П. Освидетельствование. Личный обыск. Следственный эксперимент. Получение образцов для сравнительного исследования: Научно-практическое руководство. М. Экзамен XXI, 2007.

Участие адвоката (защитника) в ходе личного обыска подозреваемого, получения образцов для сравнительного исследования - Правоохранительная деятельност

Участие адвоката (защитника) в ходе личного обыска подозреваемого, получения образцов для сравнительного исследования

При задержании подозреваемого в отношении последнего может быть проведен личный обыск, что отражается в протоколе задержания подозреваемого. Личный обыск подозреваемого может проводиться и вне процедуры задержания; например, когда задержание подозреваемого не производится, то такое процессуальное действие оформляется протоколом личного обыска. Возможность проведения личного обыска подозреваемого регламентирована ст. 93 УПК РФ, а порядок проведения личного обыска определен ст. ст. 182, 184 УПК РФ. При этом порядок проведения личного обыска является одинаковым как в рамках задержания подозреваемого, так и в качестве самостоятельного следственного действия, но, как указано выше, его результаты фиксируются разными протоколами.

Рассмотрим те моменты, на которые следует обращать особое внимание при проведении личного обыска подозреваемого. Следователь, производящий личный обыск, перед началом его проведения должен разъяснить подозреваемому его право добровольно выдать подлежащие изъятию предметы, документы и ценности, которые могут иметь значение для уголовного дела. Если они выданы добровольно и нет оснований опасаться их сокрытия, то следователь вправе не производить обыск (ч. 5 ст. 182 УПК РФ). Отметим, что присутствие защитника при производстве личного обыска подозреваемого не является обязательным, а такая возможность лишь предусмотрена (ч. 11 ст. 182 УПК РФ). Данной возможностью подозреваемый может воспользоваться, заявив об этом следователю до начала проведения личного обыска. Если право подозреваемого на участие защитника в личном обыске не будет реализовано, то подозреваемый может об этом письменно указать в заявлении к протоколу. В таком случае данное следственное действие будет проведено с нарушением требований уголовно-процессуального закона. Однако, насколько существенным является такое нарушение, будет решать суд при рассмотрении уголовного дела по существу.

В ч. 3 ст. 184 УПК РФ указано, что личный обыск лица производится только лицом одного с ним пола и в присутствии понятых и специалистов того же пола, если они участвуют в данном следственном действии. Как указано в ч. 1 ст. 60 УПК РФ, понятой - не заинтересованное в исходе уголовного дела лицо, привлекаемое дознавателем, следователем для удостоверения факта производства следственного действия, а также содержания, хода и результатов следственного действия. В ч. 2 данной статьи установлено, кто ими быть не может:

2) участники уголовного судопроизводства, их близкие родственники и родственники;

3) работники органов исполнительной власти, наделенные в соответствии с федеральным законом полномочиями по осуществлению оперативно-розыскной деятельности и (или) предварительного расследования.

Стоит учитывать, что если понятой ранее был свидетелем обстоятельств уголовного дела, то при производстве личного обыска он не может принимать в нем участие в качестве понятого. Согласно ч. 1 ст. 56 УПК РФ свидетелем является лицо, которому могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для расследования и разрешения уголовного дела, и которое вызвано для дачи показаний. Таким образом, свидетель не может быть понятым, однако понятой может быть свидетелем. Понятого могут допросить в качестве свидетеля по известным ему обстоятельствам следственного действия, в котором он участвовал. После этого он обретает статус свидетеля, т.е. участника уголовного судопроизводства. Даже если на момент участия в качестве понятого в следственном действии (личном обыске или любом ином, где требуется обязательное участие понятых) он не допрашивался по уголовному делу как свидетель, обладая при этом сведениями об обстоятельствах, имеющих значение для расследования и разрешения уголовного дела, такая формальность не позволяет ему быть понятым. И если подозреваемому на момент проведения следственного действия с участием такого понятого известно, что последний располагает сведениями, позволяющими понятому быть свидетелем по уголовному делу, об этом необходимо указать в протоколе данного следственного действия (например, личного обыска). При этом вовсе необязательно вдаваться в подробности, свидетелем чего именно был такой понятой, - это задача следствия. Если понятые не являются гражданами РФ (это не противоречит закону), плохо владеют русским языком, либо имеют какие-либо физиологические проблемы восприятия речи (например, частичная глухота), либо пребывают в состоянии алкогольного или наркотического опьянения (понятно, что ни подозреваемый, ни его защитник - не судмедэксперты, но все же по поведению и внешним признакам распознать можно), об этом также следует указать в замечаниях к протоколу личного обыска, поскольку такие понятые могут не в полной мере понимать (либо вовсе не понимать) значение того действия, в котором они принимают участие.

Если в ходе производства личного обыска следователь собирается вести аудио/видеозапись, то он об этом сообщает участникам следственного действия и вносит соответствующую запись в протокол с указанием названия применяемого технического средства. По окончании проведения личного обыска записывающее устройство либо находящийся в нем носитель информации упаковывается, скрепляется подписями следователя (дознавателя) и понятых и опечатывается печатью отдела, о чем указывается в протоколе. Упаковка с данной аудио/видеозаписью является приложением к протоколу личного обыска, что должно быть в нем отражено. В том случае, если записывающее устройство (либо носитель информации) не было надлежащим образом упаковано в присутствии понятых, а в протоколе личного обыска отсутствует запись о том, что записывающее устройство (либо носитель информации) было приобщено к протоколу, об этом должно быть указано в заявлении к протоколу. Данное обстоятельство может повлиять на исключение аудио/видеозаписи в дальнейшем из перечня доказательств по уголовному делу. То же самое касается и изымаемого (добровольно выдаваемого) в ходе личного обыска предмета.

Если в ходе личного обыска подозреваемый или его защитник сочтут нужным обратить особое внимание понятых на какой-либо факт, например, на наличие каких-то особенностей у изымаемого предмета, то необходимо указать в заявлении к протоколу, что на данное обстоятельство обращено внимание понятых. Желательно такое заявление заверить подписями понятых, так как это позволит в дальнейшем ссылаться на указанное обстоятельство, если изъятый предмет (вещественное доказательство) претерпел изменения до момента рассмотрения дела в суде, либо послужит эффективной профилактической мерой, для того чтобы изъятое доказательство оставалось именно в том виде, в котором было изъято (или добровольно выдано).

В случае участия специалиста (эксперта) при производстве личного обыска данный факт должен быть отражен в протоколе следственного действия с указанием в нем фамилии и инициалов специалиста (эксперта), а также структурного подразделения криминалистического учреждения.

Рассмотрим такое следственное действие, как получение образцов для сравнительного исследования. Практические советы по участию адвоката в этом следственном действии сложно дать в связи с тем, что уголовно-процессуальное законодательство не предъявляет особых требований к процедуре его проведения. Более того, положения ст. ст. 202, 166 и 167 УПК РФ, которыми регламентирован порядок получения образцов для сравнительного исследования, не требуют обязательного участия в данном процессуальном действии адвоката, а если адвокат в нем и участвует, то все участие в целом сводится к наблюдению за ходом его проведения, а впоследствии, возможно, отражению в протоколе замечаний. Установление нарушений прав подозреваемого/обвиняемого в ходе его проведения должно повлечь за собой признание доказательства, полученного в результате указанного следственного действия, а также всех остальных доказательств, производных от данного действия (например, заключение эксперта), недопустимыми. Сам следователь, проводивший рассматриваемое следственное действие, вряд ли удовлетворит ходатайство адвоката о признании протокола получения образцов для сравнительного исследования недопустимым доказательством по делу, поскольку тем самым он фактически "распишется" в своем непрофессионализме и процессуальной безграмотности, тем более когда речь идет о значимом по делу доказательстве. Поэтому вся надежда адвоката и его подзащитного в таком случае остается на суд.

Рассмотрим конкретный пример ситуации, которая может возникнуть в любом уголовном деле, когда у следователя возникает необходимость проверить, оставлены ли подозреваемым/обвиняемым следы в определенном месте или на вещественных доказательствах, как определено ч. 1 ст. 202 УПК РФ. Сразу обратим внимание, что в соответствии с указанной статьей УПК РФ к проведению данного процессуального действия не применяются требования об участии понятых, а произведено оно может быть и до возбуждения уголовного дела.

К примеру, у следователя может возникнуть необходимость в получении образцов для сравнительного исследования от подозреваемого/обвиняемого, таких как образцы крови, слюны, иных выделений организма, из которых возможно получение ДНК, либо иные образцы, как, например, почерка и т.п. Независимо от того, имеет ли лицо, у которого получают образцы для сравнительного исследования, процессуальный статус или нет (это зависит от того, возбуждено ли уголовное дело), оно все же имеет право на участие в указанном процессуальном действии со своим адвокатом. Совершенно другой вопрос: будет ли оно обеспечено адвокатом, поскольку, как указано выше, обязательных требований об участии адвоката при получении образцов для сравнительного исследования уголовно-процессуальное законодательство не содержит. По мнению автора, с момента возбуждения уголовного дела и привлечения лица в качестве подозреваемого у последнего появляется безусловное право на участие в рассматриваемом следственном действии адвоката. И если адвокат все же привлечен к участию в получении образцов для сравнительного исследования, то в таком случае с подзащитным следует заранее определиться с тем, выгодно ли давать следователю образцы для сравнительного исследования либо нет. Первый случай не требует особого обсуждения, когда подозреваемый наверняка, на все сто процентов уверен, что он не причастен к совершению преступления и может позволить следователю беспроблемно получить требуемые образцы. А вот другая ситуация, когда подозреваемому невыгодно давать образцы, вызывает особый интерес. В таких случаях следствию приходится в буквальном смысле слова "отбирать" у подозреваемого образцы для сравнительного исследования. Но опять-таки не все образцы возможно изъять насильным путем, как, например, невозможно изъять образцы почерка.

Если все же следователь при изъятии образцов для сравнительного исследования применяет силовые методы (образцы крови, слюны) в тех случаях, когда подозреваемый отказывается от добровольной выдачи таких образцов, тогда у адвоката впоследствии возникают основания для признания протокола получения образцов для сравнительного исследования недопустимым доказательством.

Согласно ч. 2 ст. 202 УПК РФ при получении образцов для сравнительного исследования не должны применяться методы, опасные для жизни и здоровья человека или унижающие его честь и достоинство.

В соответствии с ч. ч. 1 и 2 ст. 9 УПК РФ в ходе уголовного судопроизводства запрещаются осуществление действий и принятие решений, унижающих честь участника уголовного судопроизводства, а также обращение, унижающее его человеческое достоинство либо создающее опасность для его жизни и здоровья. Никто из участников уголовного судопроизводства не может подвергаться насилию, пыткам, другому жестокому или унижающему человеческое достоинство обращению. Данный принцип является конституционным (ст. 21 Конституции РФ) и гарантирует право подозреваемого/обвиняемого на уважительное отношение при производстве следственных действий. Под пыткой при этом понимается любое действие, посредством которого человеку намеренно причиняется сильная боль либо физическое или психическое страдание, осуществляемое официальным лицом или по его подстрекательству с целью получения от него или третьего лица информации или признания (ст. 1 Конвенции против пыток и других жестоких, бесчеловечных или унижающих достоинство видов обращения и наказания). Применительно к данному случаю образец для сравнительного исследования является источником информации по уголовному делу для экспертов, который будет использоваться ими при проведении экспертизы.

Образцы для исследования могут быть получены как по инициативе следователя, так и по ходатайству эксперта в добровольном или принудительном порядке (кроме экспериментальных образцов почерка, голоса). Как представляется, право государственных органов на принудительное изъятие образцов следует толковать ограничительно. Прежде всего необходимо учитывать норму вышеназванной ч. 2 ст. 202 УПК РФ, а также ч. 1 ст. 21 Конституции РФ, согласно которой "достоинство личности охраняется государством. Ничто не может быть основанием для его умаления". Таким образом, на этот принцип не распространяется возможность ограничения конституционных прав и свобод в случаях, названных в ч. 3 ст. 55 Конституции РФ. Как признал Конституционный Суд РФ в своем Постановлении от 16.05.1996 N 12-П, в любых правоотношениях личность выступает в качестве не объекта государственной деятельности, а полноправного субъекта, что, в частности, налагает на государство обязанность не нарушать ее достоинство. Достоинство личности - это осознание самим человеком и признание окружающими людьми того, что он обладает достаточной совокупностью этических и интеллектуальных положительных (социально признанных) свойств. Следовательно, если способ принудительного изъятия образцов так или иначе умаляет названные положительные свойства личности, то он неправомерен. Если способ, которым изымались образцы для сравнительного исследования у подозреваемого, порождал у последнего чувство стыда - а стыдливость есть положительное этическое свойство личности, либо вызывал боль и страдания у подозреваемого, то такие действия следователя в полной мере противоречат вышеуказанным конституционным принципам. Следует принять во внимание, что согласно ч. 2 ст. 21 Конституции РФ "никто не может быть без добровольного согласия подвергнут медицинским, научным или иным опытам". Опыт же определяется как воспроизведение того или иного явления экспериментальным путем либо как создание какого-то нового объекта в определенных условиях с целью исследования, испытания. Получение образца для проведения экспертизы есть не что иное, как создание нового объекта для исследования и испытания (сравнения). В связи с этим принудительное изъятие образцов для проведения экспертизы недопустимо без согласия испытуемого лица. Согласно ч. 1 ст. 22 Конституции РФ каждый человек имеет право на личную неприкосновенность. В ч. 2 той же статьи говорится лишь о том, что арест, заключение под стражу и содержание под стражей допускаются только по судебному решению. Институт неприкосновенности личности включает в себя также и гарантии телесной (биологической) неприкосновенности. Таким образом, принудительное изъятие у человека образцов для сравнительного исследования буквальным образом затрагивает его личную неприкосновенность. Однако право на неприкосновенность личности не является абсолютным. По общему смыслу ст. 22 Конституции РФ ее подлинный смысл шире, нежели можно было бы заключить только из буквального толкования ч. 2 этой статьи, и охватывает личную неприкосновенность во всей ее полноте. Поэтому ограничение телесной неприкосновенности, в том числе путем принудительного изъятия у лица образцов для судебно-медицинских исследований, так же как и арест, должно допускаться лишь по решению суда.

Принцип уважения чести и достоинства личности направлен на обеспечение недопустимости осуществления действий и принятия решений, которые могут повлечь ограничение свободы выбора обвиняемым позиции по делу вследствие подавления его воли, а также способности принимать решения сообразно своим интересам. Охватываемые принципом уважения чести и достоинства личности нормы закона выступают в качестве ограничителя нормативного регулирования способов получения доказательств. Их нарушение влечет признание полученных доказательств недопустимыми. Данный принцип помимо ч. 2 ст. 9 УПК РФ включает в себя также норму о том, что при производстве следственных действий недопустимо применение насилия, угроз и иных незаконных мер, а равно создание опасности для жизни и здоровья участвующих в них лиц (ч. 4 ст. 164 УПК РФ). К изъятию образцов для сравнительного исследования указанная статья УПК РФ имеет прямое отношение, поскольку его производство не только не исключает, а наоборот, предполагает возможность оказания определенного воздействия на обвиняемого. Реализация требования закона о необходимости предъявления обвиняемому постановления об изъятии образцов для сравнительного исследования и предложения добровольно дать требуемые образцы может осуществляться в различной форме и сопровождаться демонстрацией власти, силы и угрозы. Границы допустимого и недопустимого поведения при производстве указанного следственного действия, как и при производстве других действий, определяются на основе не только российского внутреннего законодательства, но и соответствующих международных актов, регламентирующих данный вопрос, а также с учетом этических правил соответствующей деятельности.

Приведенные нормы закона отражают в национальном законодательстве положения Конвенции против пыток и других жестоких, бесчеловечных или унижающих достоинство видов обращения и наказания от 10.12.1984, ратифицированной СССР 21.01.1987. Согласно ст. 7 Международного пакта от 16.12.1966 "О гражданских и политических правах" (ратифицирован Указом Президиума ВС СССР от 18.09.1973 N 4812-VIII) никто не должен подвергаться пыткам или жестокому, бесчеловечному или унижающему его достоинство обращению или наказанию. Данная норма также имеет свое отражение во Всеобщей декларации прав человека, а также в Конвенции против пыток и других жестоких, бесчеловечных или унижающих достоинство видов обращения и наказания.

Нарушение правила о недопустимости применения при производстве следственного действия насилия, угроз и иных незаконных мер, а равно создания опасности для жизни и здоровья участвующих в них лиц (ч. 4 ст. 164 УПК РФ) влечет за собой признание сформированного в результате этого доказательства не имеющим юридической силы, иными словами, делает его доказательством недопустимым.

Необходимость ведения протокола при производстве изъятия образцов для сравнительного исследования выступает гарантией законности и обоснованности проведения этого процессуального действия.

Изъятие образцов для сравнительного исследования как следственное действие, предстающее в виде способа уголовно-процессуального доказывания, порождает средство доказывания, в качестве которого выступает протокол, отражающий результаты этого действия. Выступая в качестве средства уголовно-процессуального характера, изъятие образцов для сравнительного исследования требует обстоятельного отражения в соответствующем процессуальном документе всех совершаемых действий в отношении обвиняемого и его отношения к ним.

Другие статьи по теме

Статья 183 УПК РФ

1. При необходимости изъятия определенных предметов и документов, имеющих значение для уголовного дела, и если точно известно, где и у кого они находятся, производится их выемка.

2. Выемка производится в порядке, установленном статьей 182 настоящего Кодекса, с изъятиями, предусмотренными настоящей статьей.

3. Выемка предметов и документов, содержащих государственную или иную охраняемую федеральным законом тайну, предметов и документов, содержащих информацию о вкладах и счетах граждан в банках и иных кредитных организациях, а также вещей, заложенных или сданных на хранение в ломбард, производится на основании судебного решения, принимаемого в порядке, установленном статьей 165 настоящего Кодекса.

3.1. При производстве выемки изъятие электронных носителей информации производится с участием специалиста. По ходатайству законного владельца изымаемых электронных носителей информации или обладателя содержащейся на них информации специалистом, участвующим в выемке, в присутствии понятых с изымаемых электронных носителей информации осуществляется копирование информации на другие электронные носители информации, предоставленные законным владельцем изымаемых электронных носителей информации или обладателем содержащейся на них информации. При производстве выемки не допускается копирование информации, если это может воспрепятствовать расследованию преступления либо, по заявлению специалиста, повлечь за собой утрату или изменение информации. Электронные носители информации, содержащие скопированную информацию, передаются законному владельцу изымаемых электронных носителей информации или обладателю содержащейся на них информации. Об осуществлении копирования информации и о передаче электронных носителей информации, содержащих скопированную информацию, законному владельцу изымаемых электронных носителей информации или обладателю содержащейся на них информации в протоколе делается запись.

5. До начала выемки следователь предлагает выдать предметы и документы, подлежащие изъятию, а в случае отказа производит выемку принудительно.

6. В случае выемки заложенной или сданной на хранение в ломбард вещи в трехдневный срок производится уведомление об этом заемщика или поклажедателя.

С целью избежать, вызванных жалобами на действия сотрудников полиции, представлений прокурора, наказаний по служебным проверкам, а может быть и уголовных дел, возбужденных по признакам состава превышения, либо злоупотребления служебными полномочиями, мы даем рекомендации сотрудникам ЭБ и ПК, ИАЗ и других подразделений полиции, соприкасающихся по роду своей деятельности с коммерческими организациями.

• Уточните являетесь ли вы непосредственно органом дознания, есть ли в вашем органе внутренних дел соответствующий приказ.
• Начав работу по материалу не пытайтесь не ознакомить лицо, в отношении которого проводится проверка с самим заявлением. Право граждан на ознакомление изложено в постановлении Конституционного суда РФ от 18.02.200 г. № 3-П.
• В ст. 144 УПК РФ (Порядок рассмотрения сообщения о преступлении) изложены действия, которые вы вправе применять. Исходя из юридического анализа данных действий, изложенного в комментарии к этой рекомендации, следует:

а) неправомерно применять действие: отбор образцов для сравнительного исследования;
б) истребовать документы и предметы у граждан и организаций правомерно только мотивированным запросом подписанным уполномоченным лицом ОВД, в соответствии с ч. 4 ст. 13 «Закона о полиции». Обязательность предоставления запрашиваемых вами документов и предметов прямо указана в ч. 4 ст. 21 УПК РФ;
в) изъятие предметов и документов, как указано в ст. 144 УПК РФ, «в установленном настоящим Кодексом порядке», неправомерно, так как настоящим Кодексом данные действия предусмотрены только после возбуждения уголовного дела, а «Закон о полиции» прямо таких прав не дает;
г) вы имеете право на производство первичного следственного действия, как осмотр места происшествия, но данный осмотр до возбуждения уголовного дела не может иметь принудительный характер, то есть производство следственных действий, как принудительных процессуальных действий, до возбуждения уголовного дела, не допускается. По данному вопросу есть огромное количество решений различных судов в пользу граждан, признавших проведение осмотра места происшествий незаконным или отнесших данное действие к обыску. Разница между осмотром места происшествий и обыском подробно описана в комментарии к этой рекомендации.

Вывод: Проверяя сообщение о преступлении законодатель дал, в общем-то, совсем немного прав. Всего лишь: опросить, истребовать документы и предметы и провести непринудительный для граждан осмотр места происшествия, не подменяя его обыском. Что касается назначения судебной экспертизы, то этот пункт вообще лучше обходить как можно дальше, так как любое ваше действие может быть обжаловано и любая проверка этой жалобы усмотрит ваши незаконные действия.

Совет: В виду скудности данных законодателем способов собирания доказательств, пользуйтесь «Законом об оперативно-розыскной деятельности», проводя оперативно-розыскные мероприятия «Проверочная закупка», «Оперативный эксперимент», …, а также назначайте административные расследования в соответствии с КОАП.

При проверке сообщения о преступлении законодатель дал нам нормы права, описанные в ст. 144 УПК РФ «Порядок рассмотрения сообщения о преступлении».

Итак, что мы имеем: при получении материала проверки, зарегистрированного в КУСП ОВД в порядке ст. 144-145 УПК РФ, орган дознания вправе получать:

• Объяснения;
• Образцы для сравнительного исследования;
• Истребовать документы и предметы, изымать их в порядке установленном настоящим Кодексом;
• Назначать судебную экспертизу;
• Производить осмотр места происшествия;
• Требовать производства документальных проверок, ревизий.

Рассмотрим основные действия, согласно которым вы вправе: истребовать, получать, назначать, производить, требовать.

С действием № 1 все понятно: дадут граждане объяснение — хорошо, не дадут — ну и ничего не скажешь.

Действие № 2: отбор образцов для сравнительного исследования регламентирован ст. 202 УПК РФ «Получение образцов для сравнительного исследования». В данной статье четко указано лицо, производящее действие - это следователь, а также лица у которых оно производится — это обвиняемый, подозреваемый и т. д. Опять все понятно: без возбужденного уголовного дела образцы мы не отберем и не сравним. Вы можете это сделать, только применяя закон об оперативно-розыскной деятельности.

Действие № 3: истребование документов и предметов четко регламентировано ч. 4 ст. 13 «Закона о полиции РФ» и дает право органу дознания, в связи с проверкой сообщения о преступлении по мотивированному запросу уполномоченных должностных лиц полиции, получать у государственных, муниципальных органов, общественных и коммерческих организаций, граждан любые сведения, справки, документы, даже персональные данные. А в ч. 4 ст. 21 УПК РФ указывается на обязательность исполнения вышеуказанного требования.

А вот, что касается изъятия предметов и документов, в порядке установленном настоящим Кодексом (УПК), явное несоответствие нормам права. Данное изъятие упоминается только в ст. 144 УПК РФ, при этом не является следственным действием, соответственно не имеет принудительного характера. То есть, не может быть применено без согласия владельца предметов или документов при невозбужденном уголовном деле. В настоящем Кодексе (УПК) описаны только следственные действия при которых что-либо можно изъять, это выемка и обыск. «Законом о полиции» такое действие также не предусмотрено.

Еще один «риф» на вашем пути: если истребуемые документы и предметы составляют охраняемую законом коммерческую тайну предприятия. Требовать их можно, только имея на то решение суда.

Действия № 4 и № 6: назначение судебной экспертизы и требование производства документальных проверок, ревизий, мы рассмотрим отдельно в рекомендациях полицейским при выявлении налоговых преступлений.

Действие № 5: осматривать место происшествия можно, только понимая различие понятия «осмотр» со следственным действием «обыск», иначе жалоб не оберешься. В ходе осмотра места происшествия может быть произведено обследование лишь внешней поверхности объектов. Поиск предметов и документов внутри шкафов, сейфов, письменных столов офиса, даже незапертых, и есть по сути обыск (ст. 182 УПК РФ), который производится исключительно при возбужденном уголовном деле. Осмотр места происшествия, всего-то наблюдение объектов, к которым имеется свободный доступ, исключающий применение принудительных поисковых действий, в отличие от обыска, имеет целью детальное исследование и фиксацию обстановки места происшествия. Проведение осмотра места происшествия в офисе по заявлениям об экономических преступлениях само по себе несуразно, а судя по огромному количеству решений судов не в пользу полицейских, и незаконно.