ОБРАЗЦЫ ДЕЛОВЫХ СОГЛАШЕНИЙ О СОЗДАНИИ СОВМЕСТНЫХ ПРЕДПРИЯТИЙ

V^тo приложение содержит примеры некоторых юридических документов, которыми можно воспользоваться при создании различного рода совместных предприятий и заключении договоров о деловом сотрудничестве, а также несколько образцов подобных соглашений. Как уже упоминалось ранее, прежде чем начать деловое предприятие, необходимо посоветоваться с адвокатом и бухгалтером. Здесь я всего лишь хочу дать вам несколько рекомендаций по поводу того, какого рода соглашения обычно используются в стратегическом партнерстве, когда и для чего они применяются.

I 257 Описание цели договора

Договор о неразглашении

Цель этого договора — обеспечить конфиденциальность обмена информацией между двумя потенциальными или действительными партнерами. Подписание подобного соглашения — жест доброй воли и доверия, который говорит о том, что партнеры несут юридическую ответственность за сохранение в тайне любой конфиденциальной информации, предоставленной им другой стороной.

Где можно применять данный договор

Такие договоры применимы практически при всех трансакциях в бизнесе, подразумевающих обмен конфиденциальной информацией мелсду различными компаниями. Если возникают какие-либо сомнения, пусть все стороны подпишут договор о неразглашении. Договор о совместной деятель^ ноет и

Цель договора о совместной деятельности — установить сроки и условия, в соответствии с которыми две (или более) компании планируют работать сообща ради достижения конкретной цели. В большинстве случаев эта цель включает в себя создание команды для победы в конкурсе на получение заказа. Как только заказ получен, компании обычно заключают договор между генеральным подрядчиком и субподрядчиками

К договору о совместной деятельности обычно прибегают в случае слабой или умеренной взаимосвязи.

Описание цели договора

Договор о совместном предприятии

Договор о совместном предприятии — это соглашение мелсду двумя или более юридическими или физическими лицами, которые решили объединиться для выполнения одного отдельного проекта на оговоренный срок, чтобы достичь конкретной цели. Как правило, основная цель договора — получение максимальных прибылей от предприятия. Пример такого типового договора можно найти в книге Business Owner’s Legal Guide (Knowles Publishing, Inc. PO Box 911004, Fort Worth, TX 76111; www. knowlespublishing. com)

Где можно применять данный договор

Этот договор обычно заключают в тех случаях, когда компании заинтересованы в установлении более структурированных и тесных деловых отношений. Договор о совместном использовании рабочей силы

Договор о совместном использовании рабочей силы устанавливает сроки и условия, в соответствии с которыми указанные сотрудники одной компании будут принадлежать партнерской или заново сформированной компании.

Такой договор применим для совместного предприятия с умеренными или тесными взаимосвязями. Название

Договор о приобретении акций

Договор о подписке при эмиссии акций

Описание цели договора

Договор о приобретении акций оговаривает сроки и условия, в соответствии с которыми одна компания продает часть своих акций другой компании.

Помимо сроков и условий продажи, в договоре могут быть затронуты такие вопросы, как сертификация предприятия, сертификация предприятия, принадлежащего представителю меньшинств, достижение конкретных целей и другие рабочие задачи компании, акции которой приобретаются.

Договор о подписке при эмиссии акций — это документ, в котором одна компания выражает свое намерение приобрести определенную долю акций другой компании. Компания- покупатель делает определенные заявления относительно цели покупки и своего понимания природы этой инвестиции, а также того, насколько это соответствует критериям освобождения приобретенной доли от обязательной регистрации ценных бумаг в Комиссии США по ценным бумагам и биржам, а также в офисе Секретаря того штата, в котором заключена эта сделка.

Где можно применять данный договор

Этот договор используется, главным образом, в совместных предприятиях с тесной связью, когда один из партнеров имеет намерение купить долю в другой компании, а поглощенная организация становится законным средством для достижения целей договора о совместном предприятии.

Договор о подписке при эмиссии акций чаще всего используется в совместных предприятиях с тесной связью в тех ситуациях, когда одна компания приобретает акции другой организации и использует организацию, акции которой были куплены, как двигатель всей деятельности совместного предприятия. Описание цели договора

При заключении этого договора акционеры соглашаются с определенными ограничениями и правом на преимущественную покупку в случае трансферта и иных размещений ценных бумаг компании. Главным является право первыми приобрести акции того акционера, который решит продать свои ценные бумаги.

Где можно применять данный договор

Договор между акционерами можно использовать в совместных предприятиях с тесной связью, где происходит передача акций между компа- ниями-партнерами. Договор о найме

Договор о найме оговаривает сроки и условия работы ключевого сотрудника в компании, акции которой он приобретает. Нередко по истечении срока договора о совместном предприятии одну из компаний покупают, а ее президента и/или управляющую команду приглашают помочь провести преобразования в только что купленной компании.

Договор о найме применим для совместных предприятий со слабой, умеренной и тесной связью.

1. 2 СОВМЕСТНОЕ ПРЕДПРИЯТИЕ: КОГДА АКТУАЛЬНО ЕГО СОЗДАНИЕ?
   Не найдя помощников и союзников, вы лишитесь сил и окажетесь в изоляции. СУНЬ-ЦУ. ИСКУССТВО войны р. ассмотрев сущность совместных предприятий и узнав о различных их формах, можно поставить следующие вопросы: в каких случаях необходимо вступать в совместное предприятие? Зачем пробовать нечто неизвестное и чреватое опасностью провала? Разумно ли тратить время, принадлежащее основному
   
2. УОЛЛЕС Р.Л. Стратегические альянсы в бизнесе. Технологии построения долгосрочных партнерских отношений и создания совместных предприятий / Пер с англ. - М. Добрая книга. - 288 с. 1, 2005

Законодательное регулирование холдингов и групп компаний - Палата Адвокатов Нижегородской области

Койнаш Ульяна Валерьевна, младший юрист Нижегородского представительства ООО «МаТИК. Яковлев и партнеры».

Несмотря на свое значительное место в современной экономике, холдинги и группы компаний пока не имеют в России четкой и современной законодательной регламентации. Более того, современное законодательство Российской Федерации не дает и четкого определения понятия «холдинг».

Временное положение о холдинговых компаниях, создаваемых при преобразовании государственных предприятий в акционерные общества (утв. Указом Президента РФ от 16.11.1992 года № 1392 «О мерах по реализации промышленной политики при приватизации государственных предприятий») устанавливает порядок организации и деятельности холдинговых компаний, определяя их как «предприятие, независимо от его организационно-правовой формы, в состав активов которого входят контрольные пакеты акций других предприятий». Однако нормы указанного выше Временного положения распространяются только на холдинговые компании, доля капитала которых, находящаяся в государственной собственности, в момент создания компании превышала 25 процентов.

Тема нормативного регулирования холдингов и групп компаний активно обсуждалась с мая 1999 года по июнь 2002 года. В результате этого обсуждения появился проект Федерального закона «О холдингах» (Проект № 99049555-2), который был принят Государственной думой в окончательной редакции 01 декабря 1999 года и одобрен Советом Федерации РФ 07 июля 2000 года. Однако уже 20 июля 2000 года указанный проект был отклонен Президентом РФ со следующим комментарием: «При разработке Федерального закона четко не была определена экономическая и юридическая цель создания и регламентации деятельности такого образования, как холдинг, в результате чего закон содержит большое количество неясных положений, применение которых затруднено. Кроме того, отдельные положения Федерального закона противоречат Гражданскому кодексу Российской Федерации и иным федеральным законам» (Письмо Президента РФ от 20 июля 2000 года № Пр-1504). Предложения Президента РФ были учтены и 27 июня 2001 года проект Федерального закона был принят Государственной Думой РФ с учетом предложений Президента РФ.

Нормами проекта Федерального закона «О холдингах» предлагалось нормативное определение холдинга, как совокупности «двух и более юридических лиц (участников холдинга), связанных между собой отношениями (холдинговыми отношениями) по управлению одним из участников (головной компанией) деятельностью других участников холдинга на основе права головной компании определять принимаемые ими решения». Холдинговые отношения, в соответствии с указанным законопроектом, могут возникать при наличии хотя бы одного обстоятельства:

преобладающего участия головной компании, являющейся хозяйственным обществом или хозяйственным товариществом, в капитале других юридических лиц, также являющихся хозяйственными обществами или хозяйственными товариществами, с оформлением путем внесения записей в реестр акционеров (записи по счету депо) или в устав участника холдинга о владении акциями (долями), обеспечивающими преобладающее участие в капитале участника холдинга, либо внесения записи в устав хозяйственного общества - участника холдинга о праве головной компании давать ему обязательные указания, либо вступления в силу договора о таком праве между участником холдинга и головной компанией. Под преобладающим участием в капитале хозяйственного общества (головной компании, участника холдинга) понимается владение собственником, головной компанией акциями (долями) в размере, позволяющем в соответствии с законодательством Российской Федерации и уставом общества предопределять любые решения, принимаемые указанным хозяйственным обществом;

договора о создании холдинга между головной компанией и участниками холдинга или договора между головной компанией и участниками (учредителями, акционерами, товарищами) других юридических лиц - участников холдинга;

решения собственников имущества, если все участники холдинга являются государственными унитарными предприятиями, а также акционерными обществами с контрольным пакетом акций, закрепленным в государственной собственности, и внесения соответствующих записей в уставы участников холдинга.

Кроме того указанным проектом также признавалась возможность создания холдингов и государственными и муниципальными унитарными предприятиями. Следует отметить, что в настоящий момент осуществление предпринимательской деятельности указанными предприятиями значительно ограничено Федеральным законом от 14 ноября 2002 годя № 161-ФЗ «О государственных и муниципальным унитарных предприятиях» (статья 8 Закона), а создание унитарными предприятиями дочерних предприятий запрещено статьей 2 указанного закона.

Тем не менее, не смотря на приведение проекта закона в соответствие с указаниями Президента РФ, проект Федерального закона «О холдингах» был отклонен Советом Федерации и в связи с не принятием Государственной Думой в редакции согласительной комиссии, проект был снят с повторного рассмотрения.

Соответственно ввиду отсутствия единого системообразующего нормативно-правового акта, правовое регулирование деятельности холдингов и групп компаний носит очень фрагментарный характер. Единственным федеральным законом, содержащим понятие «холдинг» является Федеральный закон от 02 декабря 1990 года № 395-1 «О банках и банковской деятельности», который ввел понятия «банковская группа» и «банковский холдинг»:

«Банковской группой признается не являющееся юридическим лицом объединение кредитных организаций, в котором одна (головная) кредитная организация оказывает прямо или косвенно (через третье лицо) существенное влияние на решения, принимаемые органами управления другой (других) кредитной организации (кредитных организаций).

Банковским холдингом признается не являющееся юридическим лицом объединение юридических лиц с участием кредитной организации (кредитных организаций), в котором юридическое лицо, не являющееся кредитной организацией (головная организация банковского холдинга), имеет возможность прямо или косвенно (через третье лицо) оказывать существенное влияние на решения, принимаемые органами управления кредитной организации (кредитных организаций)».

Таким образом, Федеральный закон «О банках и банковской деятельности» разграничивает понятия холдинга и группы в зависимости от профиля головной организации (кредитная и не кредитная).

В части корпоративного регулирования холдингов и групп компаний гражданско-правовые основы создания и деятельности содержатся в статье 105 Гражданского Кодекса Российской Федерации, которая определяет понятия основного хозяйственного общества и дочернего хозяйственного общества.

Законодательство об акционерных общества и обществах с ограниченной ответственностью также содержит общие положения о дочерних и зависимых обществах (статья 6 Федерального закона от 26 декабря 1995 года № 208-ФЗ «Об акционерных обществах» и статья 6 Федерального закона от 08 февраля 1998 года № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью»), однако прямо не регулируют порядок создания и деятельность холдингов и групп компаний.

Согласно указанным нормам:

Общество признается дочерним, если другое (основное) хозяйственное общество или товарищество в силу преобладающего участия в его уставном капитале, либо в соответствии с заключенным между ними договором, либо иным образом имеет возможность определять решения, принимаемые таким обществом;

Общество признается зависимым, если другое (преобладающее) общество имеет более 20 процентов голосующих акций первого общества.

Основой образования холдингов с участием государства или муниципальных образований является Федеральный закон от 21 декабря 2001 года № 178-ФЗ «О приватизации государственного и муниципального имущества», а именно статья 25 указанного закона, регулирующая внесение государственного или муниципального имущества в качестве вклада в уставные капиталы открытых акционерных обществ.

В рамках Федерального закона от 25 февраля 1999 года № 39-ФЗ «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений» холдингу и группе лиц предоставляется право осуществлять капитальные вложения. Согласно статье 4 указанного закона инвесторами могут быть объединения юридических лиц, создаваемые на основе договора о совместной деятельности и не имеющие статуса юридического лица.

Налоговое законодательство Российской Федерации также не оперирует понятиями «холдинг» или «группа компаний», но регулирует деятельность «взаимосвязанных лиц». Согласно статье 20 Налогового кодекса Российской Федерации взаимозависимыми лицами для целей налогообложения признаются в том числе организации, отношения между которыми могут оказывать влияние на условия или экономические результаты их деятельности или деятельности представляемых ими лиц, а именно когда одна организация непосредственно и (или) косвенно участвует в другой организации, и суммарная доля такого участия составляет более 20 процентов. 18 июля 2011 года в Налоговый кодекс был введен раздел, полностью посвященный взаимозависимым лицам.

Антимонопольным законодательством холдинг и группа компаний рассматривается как группа лиц. Статья 9 Федерального закона от 26 июля 2006 года № 135-ФЗ «О защите конкуренции» определяет понятие группы лиц в том числе как хозяйственное общество (товарищество, хозяйственное партнерство) и юридическое лицо, если такое юридическое лицо имеет в силу своего участия в этом хозяйственном обществе (товариществе, хозяйственном партнерстве) либо в соответствии с полномочиями, полученными, в том числе на основании письменного соглашения, от других лиц, более чем пятьдесят процентов общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли) в уставном (складочном) капитале этого хозяйственного общества (товарищества, хозяйственного партнерства). При этом группа лиц рассматривается как самостоятельный и единый хозяйствующий субъект.

Попытка урегулирования деятельности холдингов и групп компании была сделана и на уровне СНГ. 17 февраля 1996 года Межпарламентской Ассамблеей государств – участников СНГ было принято Постановление № 707 «О рекомендательном законодательном акте «О финансово-промышленных группах». Этот акт явился своего рода предложением государствам применения единообразного подхода к определению и регулированию деятельности холдингов и групп компаний. При этом, согласно указанному рекомендательному акту, финансово-промышленной группой является группа юридических лиц, объединивших полностью или частично свои материальные и нематериальные активы на основе договора о создании финансово-промышленной группы для интеграции технологически и (или) организационно связанных организаций, в целях реализации инвестиционных проектов и программ, направленных на повышение конкурентоспособности продукции.

На основании вышесказанного, можно говорить о том, что на настоящий момент в российском законодательстве отсутствует единообразное понимание понятий «холдинг» и «группа компаний» и соответственно единое систематизированное регулирование данной сферы предпринимательской деятельности. При таких обстоятельствах большое значение имеет локальное нормотворчество самих холдингов и групп компаний, направленное на создание единого предпринимательского объединения и регламентацию внутренних и внешних отношений указанных объединений.

Заканчивая анализ настоящего состояния законодательного регулирования холдингов и групп компаний, можно говорить о том, что отсутствие системного правового регулирования холдингов и групп компаний не является основанием для ограничения и, тем более, запрещения осуществления предпринимательской деятельности объединениями в виде холдингов или групп компаний. Однако, такая ситуация существенно затрудняет защиту интересов государства, кредиторов, акционеров дочерних предприятий и не способствует общей прозрачности системы.

В этой связи представляется целесообразным доработка существующего законодательства в указной сфере. При этом более результативным видится принятие единого федерального закона, регулирующего деятельность холдингов и групп компаний, включающего в себя нормы как частного права, так и публичного. Указанный закон ввиду разнообразия и многогранности аспектов деятельности холдингов и групп компаний должен иметь комплексный характер. Однако, оценивая рассматриваемый в 1999 – 2001 годах проект Федерального закона «О холдингах», следует говорить о недостаточности его регулирования рассматриваемой сферы предпринимательской деятельности, что выражалось в его отсылочном характере, отсутствии механизмов реализации многих предложенных положений, отсутствии какой-либо регламентации взаимоотношений холдингов с налоговыми и антимонопольными органами, а также недостаточном регулировании вопросов управления и контроля внутри предпринимательских объединений такого рода.

В качестве переходного этапа в области регулирования деятельности холдингов и групп компаний от современного состояния российского законодательства к принятию комплексного нормативного акта, регламентирующего указанную сферу, представляется возможным приведение существующего на настоящий момент законодательства к общему знаменателю в области определения положения холдингов и групп компаний. В данном случае, развитие законодательного регулирования деятельности холдингов и групп компаний может пойти и по пути внесения изменений в существующие нормативно-правовые акты, что позволит построить систему взаимосвязанных норм, направленных на регламентацию деятельности указанных объединений.

О правовых последствиях подачи совместных конкурсных предложений

• В международной практике, как известно, существует ряд форм юридически допускаемых соглашений между претендентами на участие в торгах (как правило, речь идет о конкурсных торгах). Весьма распространено представление заказчику торгов совместного конкурсного предложения от двух и более претендентов. Обычно это происходит, когда у отдельных претендентов недостает технических и (или) финансовых ресурсов для исполнения всего заказа, выставленного на торги. Сотрудничество между участниками торгов может быть оформлено как создание новой компании или выдача доверенности на выполнение субподрядных работ и поставок [1]. Еще одним из возможных способов оформления совместных усилий является соглашение о создании консорциума. Объединяясь в консорциумы, компании стремятся повысить свою конкурентоспособность. В этом проявляется одна из явных тенденций современной практики проведения торгов (как в России, так и за рубежом) – рост числа консорциумов и других форм производственно-сбытовой кооперации для повышения коммерческой конкурентоспособности предложения и технической возможности выполнить заказ [2].

В зарубежной предпринимательской практике консорциумами (лат. сonsortium – соучастие, сотоварищество) считаются временные объединения юридических, физических лиц, в том числе иностранных, для совместной предпринимательской деятельности, требующей значительных объемов инвестиций. Консорциум является разновидностью контрактного объединения, сущностные черты которого частично прослеживаются в организационно-правовой конструкции финансово-промышленной группы [3].
Интересно, что одно из крупнейших отечественных предпринимательских объединений – "Альфа-Групп" именует себя частным финансово-промышленным консорциумом. По большому счету, "Альфа-Групп" действительно соответствует всем признакам финансово-промышленной группы, хотя формально таковой не является. Участники данного объединения связаны корпоративной зависимостью, что в большей степени напоминает холдинговые отношения. Однако точно разграничить понятия "консорциум" и "холдинг" невозможно, так как они не легализованы российским законодательством, а потому представляют собой, скорее, экономические, нежели юридические категории.
Как правило, консорциумы строятся на основе целевого соглашения для совместного размещения капитала при осуществлении единого инвестиционного проекта. Участниками консорциума чаще всего являются банки, страховые и инвестиционные компании, промышленные, строительные, транспортные и другие корпоративные структуры в различном сочетании. Они объединяются с целью реализации конкретных коммерческих проектов в определенном сегменте рынка на некий период времени. При этом каждый партнер консорциума сохраняет свою юридическую самостоятельность.
В России термин "консорциум" нередко используется в фирменном наименовании юридических лиц, хотя наименование компании "консорциумом" не придает дополнительных особенностей ее правовому статусу. Наиболее известным примером подобного юридического лица является ЗАО "Каспийский трубопроводный консорциум". Скорее, здесь огромную роль играет психологическое восприятие компании со стороны ее деловых партнеров, органов государственной власти, а также ее собственное позиционирование на рынке, поскольку многие люди склонны воспринимать консорциум как глобальное, крупномасштабное объединение производственных и финансовых мощностей партнеров в совместной реализации какого-либо проекта.
В российском законодательстве отсутствует правовая регламентация консорциумов, что характерно, кстати, и для многих зарубежных правовых систем. Есть мнение, что правовой основой организации и деятельности большинства консорциумов, картелей, синдикатов, пулов и прочих подобных объединений в российском праве является договор простого товарищества (о совместной деятельности, сотрудничестве) [4]. На мой взгляд, такая трактовка консорциального объединения имеет веские основания и наиболее точно отражает его сущностные черты.
Договор простого товарищества применяется обычно в случаях, если двум и более предприятиям необходима сложная кооперация (производство, долговременное финансовое сотрудничество и многоплановое коммерческое взаимодействие) [5].
В консорциуме, созданном по модели договора простого товарищества, партнеры соединяют вклады, совместно несут хозяйственные риски от общей деятельности и распределяют полученную от этой деятельности прибыль. Это ассоциативный тип организации консорциума, именуемый также "гражданским товариществом" [6].
Простое товарищество является неправосубъектным объединением (п. 2 ст. 1041 ГК РФ), оно не приобретает статуса юридического лица; специальный порядок его создания и регистрации не установлен. Хотя некоторыми элементами правосубъектности объединение в форме простого товарищества все же обладает [7]. Это касается установленных законом правил ведения общих дел, несения расходов и убытков, солидарной ответственности по общим обязательствам и пр. (ст. 1044, 1046, 1047 ГК РФ).
В отличие от остальных гражданско-правовых договоров участники простого товарищества (консорциума, совместной деятельности) преследуют единую цель, их интересы тождественны. Конечная цель подобной сделки может выражаться в достижении различных экономических и юридических результатов, в том числе таких, которые требуют вступления во встречные договорные правоотношения (например, совместное выполнение подрядных работ или оказание услуг) [8]. Поэтому необходимо различать внутренние взаимоотношения участников консорциума (простого товарищества) между собой и внешние – между членами консорциума и заказчиком.
Договор простого товарищества, как отмечает один из специалистов, обладает организационным характером. Создаваемое в подобных случаях коллективное образование, учреждение которого составляло цель договора, не будучи юридическим лицом, вместе с тем представляет собой определенную корпоративную структуру, созданную контрагентами на основе связывающего их договора. В отличие от многих других договоров, являющихся либо организационными, либо имущественными, договор простого товарищества построен на сочетании того и другого элементов [9].
В отношениях с третьими лицами полномочие товарища (лидера, ведущего партнера консорциума) совершать сделки от имени всех товарищей удостоверяется доверенностью, выданной ему остальными товарищами, или непосредственно договором простого товарищества, совершенным в письменной форме (п. 2 ст. 1044 ГК РФ).
Вместе с тем следует выделить и другой вид объединения – простой консорциум, который основан на сугубо обязательственных отношениях между партнерами и каждого из них с заказчиком либо с лидером консорциума. Партнеры простого консорциума несут непосредственно ответственность перед заказчиком (либо лидером консорциума) и получают от него вознаграждение в соответствии с заключенными с ним договорами. Суть консорциального соглашения заключается в этом случае в координации действий партнеров для достижения согласованной цели. Допустим, заказчик объявляет о проведении подрядных торгов для строительства какого-либо объекта. По общему правилу работы выполняются иждивением подрядчика – из его материалов, его силами и средствами (ст. 704 ГК РФ). Но заказчик не может полностью полагаться на подобное общее правило об обеспечении работ силами подрядчика (генерального подрядчика). Он стремится по возможности убедиться в том, что потенциальный подрядчик уже достиг предварительных договоренностей с будущими фактическими исполнителями работ (субподрядчиками) и поставщиками материалов и оборудования. Поэтому зачастую на торгах по выбору генерального подрядчика заказчик требует представления участниками торгов соглашений о создании консорциумов с субподрядчиками и (или) поставщиками.
Подобные соглашения вряд ли можно считать разновидностью договора простого товарищества. На мой взгляд, они представляют собой аналог предварительного договора, заключенного под отлагательным условием (п. 1 ст. 157 ГК РФ). Ведь участники (партнеры) консорциума принимают на себя обязательства по заключению в будущем определенных договоров (субподряда, поставки и т.п.) лишь при условии, что лидер (ведущий партнер) консорциума будет признан победителем соответствующих торгов (обстоятельство, относительно которого неизвестно, наступит оно или нет). Если же лидер консорциума в торгах не победит, предварительные обязательства по заключению договоров так и не вступят в силу.
Итак, термин "консорциум" в отечественной практике интерпретируется по-разному: консорциумом называют и отдельное юридическое лицо, и группу компаний, и договоры, заключаемые для участия в торгах.
Теперь обратимся к основному вопросу: может ли объединение юридических лиц, основанное на договоре простого товарищества (так называемый консорциум), подать заявку на участие в торгах? Может ли такое объединение стать победителем торгов? Сколько в этом случае победителей – один (ведущий партнер, лидер объединения), или несколько (согласно количеству участников договорного объединения)? Эти вопросы целесообразно рассмотреть с учетом интересного арбитражного спора, получившего в свое время широкий резонанс и среди судейского корпуса, и среди практикующих юристов.
Победителем торгов на право заключения государственного контракта по выполнению дорожных работ на строительство федеральной автомобильной дороги Омск – Новосибирск был признан Консорциум "Сибтрансстрой", состоящий из ОАО "Корпорация "Трансстрой" (Корпорация) и ООО "Фэцит" (Общество). В протоколе конкурсной комиссии в качестве победителя был указан Консорциум, а также отдельно были поименованы его участники: Корпорация и Общество. Государственный заказчик подписал государственный контракт с Корпорацией как ведущим партнером Консорциума.
Спустя четыре года после проведения торгов и заключения государственного контракта Общество обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области с иском к Корпорации и государственному заказчику о признании недействительными торгов и заключенного по их результатам государственного контракта. Истец ссылался на ненадлежащее исполнение обязательств по оплате работ и наличие задолженности Корпорации перед ним. Между тем исковые требования были основаны на положениях ч. 2 п. 1 ст. 2 ГК РФ, согласно которым участниками регулируемых гражданским законодательством отношений являются граждане и юридические лица, Российская Федерация, субъекты Российской Федерации и муниципальные образования. Объединение организаций в форме консорциума не обладает статусом юридического лица и, следовательно, не может принимать участие в торгах, а тем более признаваться их победителем.
Суд первой инстанции посчитал, что участниками торгов являлись две самостоятельные организации, с одной из которых был заключен государственный контракт, и отказал в удовлетворении иска. Апелляционная инстанция это решение отменила, признав и торги, и сам контракт недействительными по признаку ничтожности (ст. 168 ГК РФ). Апелляционный суд оценил торги как сделку, противоречащую правилам ст. 153 ГК РФ, согласно которой сделками признаются действия граждан и юридических лиц, направленные на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей.
В кассационной жалобе Корпорация и государственный заказчик ссылались на то, что закон не запрещает участие в торгах нескольким организациям, действующим совместно в качестве консорциума. Но ФАС Западно-Сибирского округа, оценив соглашение о создании консорциума как договор простого товарищества, вместе с тем посчитал, что оно противоречит ст. 447 ГК РФ, предусматривающей заключение договора с лицом, выигравшим торги (см. дело N А45-1094/04-КГ7/23 Арбитражного суда Новосибирской области). (В настоящей статье данный арбитражный спор приводится только в контексте участия консорциума в торгах. Более детальный анализ этого спора см. в Обзоре практики разрешения споров, связанных с признанием торгов недействительными [10].)
Действительно, прямого запрета на участие в торгах нескольким организациям, выступающим совместно в качестве консорциума, наше законодательство не содержит. Ведь консорциум вступает в гражданские правоотношения через уполномоченное юридическое лицо (ведущего партнера). В основу исковых требований было положено ненадлежащее исполнение "внутренних" обязательств Корпорации перед Обществом, во "внешних" отношениях – в процессе исполнения государственного контракта – претензий к участникам консорциума у государственного заказчика не было, и признание государственного контракта недействительным не отвечало его интересам.
Для сравнения обратимся к международному опыту проведения торгов, в частности, к процедурам, разработанным Международным банком реконструкции и развития. Во многих документах Всемирного банка отмечается, что любая фирма может принимать участие в торгах самостоятельно или в составе совместных предприятий с местными и (или) иностранными фирмами, подтвердив персональную и солидарную ответственность. В то же время неприемлемы такие условия торгов, которые требуют обязательного наличия совместных предприятий или иных форм объединений между фирмами.
Предложение консорциума, состоящего из двух или более фирм-партнеров, должно включать сведения о каждом партнере, должно быть составлено и подписано всеми партнерами, которые несут солидарную ответственность за выполнение выигранного на торгах контракта в соответствии с его условиями. При этом один из партнеров назначается ведущим, уполномоченным нести обязательства и получать указания от имени и по поручению любого партнера и всех партнеров по консорциуму, вместе взятых. Все операции по выполнению контракта, включая платежи, совершаются исключительно с ведущим партнером [11, 12].
Можно ли имплементировать подобные процедуры в российскую практику? Да, но для этого потребуется внесение изменений в наше законодательство. Торги нельзя отождествлять с их результатом, т.е. тем договором (контрактом), ради заключения которого они проводятся (см. постановление ФАС Московского округа от 4 сентября 2002 г. N КГ-А40/5833-02). Так, согласно п. 2 ст. 4 Федерального закона от 25 февраля 1999 г. N 39-ФЗ "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений" инвесторами могут быть создаваемые на основе договора о совместной деятельности и не имеющие статуса юридического лица объединения юридических лиц. Несмотря на это, ФАС Московского округа в постановлении от 13 июня 2007 г. по делу N КГ-А41/5236-07 отметил, что консорциум, созданный в соответствии с договором о совместной деятельности, не является юридическим лицом, имеющим право на участие в инвестиционном конкурсе и реализацию инвестиционного проекта. Тем самым кассационный суд разграничил термины "инвестиционная деятельность" и "инвестиционный конкурс", применив к последнему общие положения Гражданского кодекса РФ, а не специального закона. Иными словами, инвестором консорциум может быть, а вот участвовать в конкурсе на право заключения инвестиционного контракта он не может. Следовательно, легализация консорциумов и прочих договорных объединений на торгах требует внесения изменений в ч. 2 п. 4 ст. 447 ГК РФ, предусматривающей, что выигравшим торги признается именно лицо, т.е. физическое или юридическое лицо, а также Российская Федерация, субъекты Российской Федерации и муниципальные образования. Консорциум же ничем из перечисленного не является.
Подача совместного конкурсного предложения означает, что участников торгов два и более, но само предложение у них одно. Побеждает на торгах не просто конкретный участник, а участник, предложению (заявке) которого присвоен наименьший порядковый номер. Если заявка подана консорциумом компаний, то сколько победителей должно быть объявлено конкурсной комиссией? Во-первых, победитель один – это консорциум. Такой вариант неприемлем, так как консорциум является неправосубъектным объединением, он не может быть носителем гражданских прав и обязанностей. Во-вторых, победитель один – это ведущий партнер консорциума (лидер объединения или по российской терминологии "товарищ, которому поручено ведение общих дел"). Этот вариант также не подходит, поскольку он не соответствует содержанию конкурсного предложения, ведь оно подавалось совместным объединением, а не отдельным юридическим лицом. В-третьих, победителей несколько – это консорциум в составе всех его участников, которые персонально указываются в протоколе о результатах торгов. Договор (контракт) подписывается либо ведущим партнером (лидером) такого объединения на основании выданных ему другими участниками консорциума доверенностей, либо заказчиком со всеми участниками объединения, которые будут выступать соисполнителями.
Сейчас подобная квалификация совместного конкурсного предложения категорически не подходит для многих торгов, проводимых в публичных интересах. Так, нормы Федерального закона от 21 июля 2005 г. N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" допускают определение нескольких победителей торгов лишь в строго определенных случаях: поставка технических средств для реабилитации инвалидов, оказание услуг в сфере образования и услуг по санаторно-курортному лечению и оздоровлению. Причем право государственного (муниципального) заказчика заключить контракт одновременно с несколькими участниками размещения заказа должно быть предусмотрено в конкурсной документации. Очевидно, что здесь речь идет об определении нескольких победителей торгов, у каждого из которых была своя самостоятельная конкурсная заявка, а сам контракт заключается с множественностью лиц на стороне исполнителя (поставщика). При проведении конкурсов на выполнение поисковых научно-исследовательских работ заказчик, определяя нескольких победителей торгов, с каждым из них заключает отдельный государственный (муниципальный) контракт. Иными словами, в сфере размещения государственного (муниципального) заказа, как и во многих других случаях проведения торгов для публичных интересов, консорциумам места нет.
В целом результаты любых торгов, для участия в которых было допущено договорное объединений компаний, созданное по модели простого товарищества (консорциум, синдикат, трест и т.п.), могут быть поставлены под сомнение, как противоречащие ч. 2 п. 4 ст. 447 ГК РФ. Источник: журнал "Право и экономика"

Дата публикации: 19 октября, 2009 г.